La hipoteca sobre el derecho de remate

En este artículo vamos a plantearnos diversas cuestiones referidas a la introducción por el punto 3 de la Disposición Final 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil  1/2000, de 7 de enero, del artículo 107.12 de la Ley Hipotecaria en el que se contempla la hipoteca sobre el derecho de remate.

 

¿Qué es?

Partimos del artículo 107 el cual se refiere a los derechos susceptibles de ser hipotecados, en concreto, en su punto 12 señala lo siguiente: El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados”.

Resulta llamativo que este precepto considere hipotecable un derecho obligacional, pero el mismo tiene su fundamento en que aunque es un derecho en principio obligacional tiene una vocación real, ya que parte de un derecho obligacional pero se espera que se convierta en derecho real cuando el préstamo grave la finca en su conjunto y no el derecho del rematante sobre ella.

 

¿Qué finalidad podría tener la introducción de este precepto?

El fundamento de este artículo es facilitar que a la subasta pueda concurrir el mayor número posible de postores interesados en la adquisición del inmueble objeto de la subasta, a pesar de que no tenga suficiente capital para pagar el precio del bien subastado, siempre que estén dispuestos a acudir a un préstamo hipotecario para pagarlo. Por tanto, se pretende facilitar la financiación del precio del remate y de esta forma contribuir a que la enajenación forzosa del inmueble subastado cumpla mejor su cometido de obtener el mejor precio posible por el bien embargado beneficiando de esta manera tanto al acreedor como al deudor.

De esta forma, la entidad o persona que financie al rematante podrá contar con una garantía hipotecaria de su derecho a la devolución de lo prestado de carácter ágil e inmediato, lo que otorga seguridad jurídica.

 

¿Cómo funciona?

Una vez que se adjudica el bien objeto de subasta al mejor postor, el Letrado de la Administración de Justicia dictará Decreto de aprobación del remate a su favor, concediéndole un plazo de 40 días para que consigne el resto del precio ofrecido en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones. Durante este tiempo el adjudicatario podrá, conforme al artículo 670.6 de la LEC, solicitar financiación a través de un préstamo hipotecario para poder hacer frente al pago del bien subastado.

Si el adjudicatario decidiera obtener financiación para hacer frente al pago del remate, deberá comunicar esta opción al Letrado de la Administración de Justicia y solicitar la expedición del testimonio del Decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, en el que el Letrado de la Administración de Justicia hará constar la situación del adjudicatario y la finalidad por la que se inscribe, que no es otra que la de constituir una hipoteca sobre su derecho como rematante.

La consecuencia de dicha solicitud es la suspensión del plazo de los 40 días, reseñado en el artículo 670.1 de la LEC, que se le otorgan al adjudicatario para abonar el resto del remate. Dicho plazo se reanudará una vez que se entregue el testimonio al solicitante conforme al artículo 670.6 LEC.

El testimonio del Decreto de aprobación del remate emitido por el Letrado de la Administración de Justicia contendrá los derechos del rematante adquiridos en la subasta a fin de poder constituir la hipoteca que grava esos derechos.

El adjudicatario constituirá hipoteca sobre el derecho que tiene como rematante de la subasta, es decir, se inscribe el testimonio del Decreto de aprobación del remate emitido por el Letrado de la Administración de Justicia.

Reseñar que el Decreto lo emitirá el Letrado de la Administración de Justicia de oficio, no así el testimonio del mismo que deberá ser solicitado por la parte interesada, conforme al artículo 670.8 de la LEC.

Una vez que el adjudicatario obtenga el préstamo deberá consignarlo en la Cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado tras lo cual el Letrado de la Administración de Justicia emitirá Decreto de adjudicación que es a todos los efectos el título de propiedad de la finca subastada. En este momento, el adjudicatario podrá solicitar la emisión de un segundo testimonio sobre el Decreto de adjudicación en el que se declarará que se han cumplido los requisitos exigidos por el art. 674 LEC.

Destacar que los requisitos a los que se refiere el artículo 674 de la LEC son los siguientes:

  • El adquirente deberá solicitar la cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que hubiera originado el remate o la adjudicación.
  • El Letrado de la Administración de Justicia deberá solicitar al Registrador de la Propiedad la cancelación de todas las inscripciones o anotaciones posteriores incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación de dominio y cargas (es la certificación en la que se acredita por parte del Registro de la Propiedad la titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado y los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado) haciéndose constar en el mismo mandamiento en el que se contempla que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados.
  • Se deberán expresar en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.
  • El interesado deberá solicitar que el testimonio del decreto de adjudicación y que el mandamiento de cancelación de cargas se remitan electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes.

Por su lado este segundo testimonio, aparte de declarar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 674 de la LEC por el adjudicatario, establecerá que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo tal y como queda reconocido por el artículo 673 LEC.

La información establecida en este segundo testimonio es relevante puesto que determina la inscripción de la finca finalmente tal y como señala el artículo 134 de la Ley Hipotecaria el cual establece: “El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones”.

El mandamiento de cancelación de cargas es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el libramiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad.

El segundo testimonio servirá para poder acudir al Registro de la Propiedad y ampliar la hipoteca que ya no recaerá sobre el derecho del rematante, sino sobre el bien subastado en sí mismo. Es decir, la hipoteca no recae sobre unos derechos adquiridos sino que recae sobre el inmueble adjudicado. Es a partir de este segundo testimonio cuando se transmite la propiedad.

 

¿Qué criterios se deben seguir para su formalización?

En este punto todavía no hay doctrina consolidada por lo que hay diversidad de posturas. Por un lado hay juristas que defienden que la hipoteca deberá constituirse mediante escritura pública; por otro lado, se afirma que dicha constitución deberá realizarse mediante título judicial; y, por último, valdría si la constitución se realiza apud acta ante el Letrado de la Administración de Justicia.

Asimismo es importante fijar el momento en el que la enajenación producirá efectos reales, es decir, desde cuándo el rematante adquiere el dominio en pública subasta, o cuando se consumase la venta. El legislador en la reforma procesal llevada a cabo en la Ley 13/2009 establece que el Letrado de la Administración de Justicia deberá emitir dos decretos:

1º.- Aprobación del remate con el que se perfecciona la venta.

2º.- Adjudicación del mismo, en el que deberá constar que se ha abonado el precio del remate en la cuenta de Depósitos y Consignaciones y establece el momento de la consumación de la venta.

 

¿Cuál sería el orden de la inscripción?

Según lo establecido en el artículo que estamos analizando, el 107.12 de la Ley Hipotecaria se señala lo siguiente:

1º Se inscribirá y se constituirá la hipoteca sobre el remate.

2º Se inscribirá el título de dominio a favor del deudor y como consecuencia de ello, se modificará automáticamente el objeto de la hipoteca.

Dicha traslación se hará constar mediante nota marginal y sin necesidad de ninguna acción más la hipoteca recaerá sobre el bien adjudicado.

Esta novedosa medida supone una excepción al principio de tracto sucesivo que rige en el derecho hipotecario ya que lo primero que se inscribe es un derecho, que en principio no tendría acceso al Registro de la Propiedad.

 

¿Qué ocurriría si finalmente el adjudicatario no realiza la consigna del remate correspondiente?

En el supuesto de que finalmente el adjudicatario no llegara a consignar el precio en la cuenta de Depósitos y Consignaciones, y el hipotecante no deviniera dueño del inmueble sobre el que se tenía el derecho hipotecado se producirá la quiebra de la subasta con la consiguiente pérdida del depósito y, a consecuencia de ello, se procederá a realizar un nuevo señalamiento (Art. 653 LEC). De este modo, se iniciará una nueva subasta con un nuevo remate incluyendo la posibilidad de que el deudor pueda levantar el embargo.

En este punto es conveniente señalar la diferencia existente entre la quiebra de la subasta y la subasta desierta ya que las consecuencias son distintas.

Por un lado, la subasta en quiebra conforme al artículo 653 de la LEC se produce cuando ninguno de los rematantes consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, pierden por tanto el depósito que hubieran efectuado y se procede a una nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pudieran satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas. En este caso, ya ha habido adjudicatario pero el mismo no ha procedido a pagar el remate.

En cambio, la subasta desierta es aquella en la que nadie participa o aquella en la que nadie se queda con el bien mueble o inmueble subastado. Por ello, en este supuesto no ha habido adjudicatario puesto que no se han presentado a la subasta postores.

Por el contrario, si el adjudicatario si procede al abono de la cantidad correspondiente en la cuenta de Depósito y Consignaciones se dictará el Decreto de adjudicación (670.8 LEC).